Juiz Federal de Três Lagoas julga procedente pedido de devolução do Novo Funrural

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PROCESSO Nº2009.60.03.000771-0

AUTOR: FRANCISCO LEAL DE QUEIROZ JUNIOR

RÉU: UNIÃO

SENTENÇA

RELATÓRIO

FRANCISCO LEAL QUEIRÓZ JÚNIOR ajuizou a presente ação, pelo rito ordinário, em face da UNIÃO, pleiteando a declaração de inexistência de relação jurídica tributária relativamente à contribuição social prevista no art. 25, inc. I e II, da Lei 8.212/1991, com a redação que lhe deram as Leis 8.540/1992 e seguintes, denominada Novo Funrural, bem como a desoneração da obrigação legal de retenção de tal tributo, e a repetição dos valores pagos/retidos indevidamente.

Alegou, em suma (fl.2/24), a inconstitucionalidade de tal exação, pelos seguintes motivos:

a) trata-se de contribuição de seguridade social nova, não prevista nos inc. I a III do art. 195 da Constituição, o que somente poderia ser feito por meio de lei complementar;

b) como o § 8º do art. 195 da Constituição prevê que a contribuição do segurado especial deve incidir sobre o resultado da comercialização, fica automaticamente vedada a utilização de tal hipótese de incidência para os demais contribuintes;

c) a cobrança da contribuição social, nos moldes como prevista no art. 25, inc. I e II, da Lei 8.212/1991, diferencia de forma irrazoável o empregador urbano do rural, infringindo o princípio da igualdade, bem como o comando constitucional que coloca no mesmo patamar os trabalhadores urbanos e rurais.

Juntou procuração, documentos e comprovante de adiantamento das custas.

Requereu, em petição apartada (fl.127/131), a antecipação dos efeitos da tutela para que o valor da contribuição, em futuras comercializações, fosse depositado em Juízo. O pleito antecipatório foi indeferido (fl.144 e seu verso).

Da decisão indeferitória foi interposto Agravo de Instrumento (fl.167/179).

A União apresentou contestação (fl.149/165), sustentando a legalidade e constitucionalidade da exação, ao argumento de que o legislador apenas transferiu a base de cálculo do tributo em questão de uma das hipóteses já previstas na Constituição, a folha-de-salários, para outra, a receita bruta da comercialização rural.

Acresceu que as normas legais têm presunção de constitucionalidade, que somente pode ser afastada pelo Supremo Tribunal Federal, militando a favor da União, e não do Autor, o fumus bonis iuris.

Ademais, o afastamento da contribuição, nos moldes pedidos, afrontaria o princípio da solidariedade que vigora na seguridade social, já que uma parcela dos beneficiários da previdência deixaria de contribuir, tendo seus benefícios custeados pela outra parcela.

Por fim, haveria afronta à Súmula Vinculante nº 10, do STF, pois a inconstitucionalidade de norma legal somente pode ser declarada por decisão plenária. Pugnou pela improcedência do pedido. Requereu o julgamento antecipado da lide.

FUNDAMENTAÇÃO

Não havendo necessidade de produção de prova técnica, ou de provas em audiência, possível o julgamento antecipado da lide (CPC, art. 330, inc. I).

Inconstitucionalidade do “Novo Funrural”

A contribuição social previdenciária denominada Novo Funrural foi instituída pela Lei 8.540/1992, cujo art. 1º conferiu a seguinte redação ao art. 25 da Lei 8.212/1991:

Art. 25. A contribuição da pessoa física e do segurado especial referidos, respectivamente, na alínea a do inciso V e no inciso VII do art. 12 desta lei, destinada à Seguridade Social, é de:

I - dois por cento da receita bruta proveniente da comercialização da sua produção;

II - um décimo por cento da receita bruta proveniente da comercialização da sua produção para financiamento de complementação das prestações por acidente de trabalho.

1º O segurado especial de que trata este artigo, além da contribuição obrigatória referida no caput poderá contribuir, facultativamente, na forma do art. 21 desta lei.

2º A pessoa física de que trata a alínea a do inciso V do art. 12 contribui, também, obrigatoriamente, na forma do art. 21 desta lei.

3º Integram a produção, para os efeitos deste artigo, os produtos de origem animal ou vegetal, em estado natural ou submetidos a processos de beneficiamento ou industrialização rudimentar, assim compreendidos, entre outros, os processos de lavagem, limpeza, descaroçamento, pilagem, descascamento, lenhamento, pasteurização, resfriamento, secagem, fermentação, embalagem, cristalização, fundição, carvoejamento, cozimento, destilação, moagem, torrefação, bem como os subprodutos e os resíduos obtidos através desses processos.

4º Não integra a base de cálculo dessa contribuição a produção rural destinada ao plantio ou reflorestamento, nem sobre o produto animal destinado a reprodução ou criação pecuária ou granjeira e a utilização como cobaias para fins de pesquisas científicas, quando vendido pelo próprio produtor e quem a utilize diretamente com essas finalidades, e no caso de produto vegetal, por pessoa ou entidade que, registrada no Ministério da Agricultura, do Abastecimento e da Reforma Agrária, se dedique ao comércio de sementes e mudas no País.

5º (Vetado).

As pessoas referidas no caput do art. 25, com a nova redação, eram tanto o empregador rural pessoa física (a pessoa física, proprietária ou não, que explora atividade agropecuária ou pesqueira, em caráter permanente ou temporário, diretamente ou por intermédio de prepostos e com auxílio de empregados, utilizados a qualquer título, ainda que de forma não contínua;

Lei 8.212/1991, art. 12, inc. V, alínea “a”, com a redação dada pela própria Lei 8.540/1992) como o segurado especial (o produtor, o parceiro, o meeiro e o arrendatário rurais, o pescador artesanal e o assemelhado, que exerçam essas atividades individualmente ou em regime de economia familiar, ainda que com auxílio eventual de terceiros, bem como seus respectivos cônjuges ou companheiros e filhos maiores de quatorze anos ou a eles equiparados, desde que trabalhem, comprovadamente, com o grupo familiar respectivo; Lei 8.212/1991, art. 12, inc. VII, com a redação dada pela Lei 8.398/1992).

Ao mesmo tempo, a precitada Lei 8.540/1992, dando nova redação ao inc. IV do art. 30 da Lei 8.212/1991 impôs ao adquirente, ao consignatário e às cooperativas o dever de proceder à retenção do tributo.

Tais normas legais, art. 25 e 30, inc. IV, da Lei 8.212/1991, passaram por outras modificações legislativas, mantendo-se, no entanto, o padrão inicial estabelecido pela Lei 8.540/1992.

As modificações trazidas pelo art. 1º de tal norma legal são inconstitucionais e devem ser afastadas, como recentemente decidiu o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o RE 363.852/MG .

A redação original do art. 25 da Lei 8.212/1991 tratava apenas da contribuição do segurado especial, qual seja, o produtor, o parceiro, o meeiro e o arrendatário rurais, o garimpeiro e o pescador artesanal, bem como os respectivos cônjuges, que exerçam suas atividades em regime de economia familiar, sem empregados permanentes, estipulando que incidiria sobre o resultado da comercialização de sua produção, dando cumprimento ao que preceituava o art. 195, § 8º, da Constituição, na redação anterior à EC 20/1998.

O art. 1º da Lei 8.540/1992, alterando as alíquotas, incluiu em tal sistemática de tributação (utilização do resultado da comercialização como base de cálculo para a incidência da contribuição social previdenciária) também o empregador rural pessoa física.

Assim fazendo, infringiu o § 4º do art. 195 da Constituição, pois, constituiu nova fonte de custeio da previdência, não prevista nos inc. I a III de tal artigo (o inc. IV somente foi acrescentado posteriormente, com a EC 42/2003), sem veiculá-la por meio de lei complementar, como estipula o art. 154, inc. I, comando a que faz remissão o sobredito § 4º.

Na data da edição da Lei 8.540/1992, a instituição de contribuição social por meio de lei ordinária somente poderia ser feita, no caso dos empregadores, sobre o “faturamento”, instituto jurídico que não se confunde com o “resultado da comercialização da produção”, base de cálculo que somente poderia ser utilizada se se tratasse de produtor rural pessoa natural que, além de exercer atividade em regime de economia familiar, não tivesse empregados (art. 195, § 8º).

Ademais, essa nova contribuição para o empregador rural pessoa física, incidente sobre o resultado da comercialização, caracteriza bitributação, no sentido de que este já contribui sobre o seu faturamento.

Por fim, caracterizada ofensa ao princípio da isonomia, já que a desigualização da tributação dos produtores rurais pessoas naturais com empregados, e a tributação dos produtores rurais que laboram em regime de economia familiar, sem utilização de empregados, é irrazoavelmente desproporcional à situação de desigualdade por eles experimentada, pois os primeiros contribuem sobre a folha-de-salários, sobre o faturamento e sobre o resultado da comercialização, ao passo que esses contribuiriam apenas sobre essa última base de cálculo, o que desestimularia a contratação de trabalhadores e a formalização do emprego no campo.

Impertinente a alegação da Ré no sentido de que a declaração de inconstitucionalidade das normas deve respeitar a o princípio da “reserva de plenário”, exigência válida somente para as instâncias judiciais colegiadas.

Da mesma forma, improcede a alegação de que o afastamento da contribuição, nos moldes pedidos pelo Autor, infringiria o princípio da solidariedade contributiva que norteia a seguridade social.

A exigência de qualquer tributo somente pode se fundar em norma legal válida; não há como exigir tributo apenas com base em princípios, em homenagem a um outro princípio jurídico ainda maior, o da segurança jurídica.

O Autor comprova a sua condição de produtor rural pessoa física com o documento de fl.28, não impugnado pela Ré. Comprova, ainda, sua condição de empregador rural, com os documentos de fl.30/45. Satisfeitos, portanto, os requisitos para que se enquadre na situação de contribuinte do tributo que ora se reconhece como indevido.

Pretende, além da declaração de inexistência da relação jurídica decorrente das normas do art. 25, inc. I e II, da Lei 8.212/1991, a repetição dos valores recolhidos indevidamente, ainda não atingidos pela prescrição quinquenal, discriminados no demonstrativo de fl.29.

A documentação acostada aos autos (fl.46 e ss.), no entanto, não é hábil a comprovar todos esses recolhimentos, pois várias das notas fiscais não discriminam o montante retido a título de “Novo Funrural”.

Assim, a quantificação do indébito deverá ser feita em liquidação de sentença, ocasião em que o Autor deverá comprovar, no caso dos documentos que não discriminam o tributo, a sua efetiva retenção.

Correção Monetária e Juros de Mora na Repetição do Indébito

Na restituição de valores indevidamente recolhidos a título de tributo, o sujeito passivo tem direito a juros e correção monetária.

Não há dúvida quanto ao termo inicial da incidência da correção monetária, qual seja, a data do desembolso ou, no caso vertente, a data da retenção indevida, posto que, se a sua função é apenas repor a perda de valor da moeda em virtude da inflação, deve incidir sobre todo o período em que o contribuinte ficou privado do dinheiro.

Há, inclusive, súmula a respeito (Súmula STJ nº 162).

Quanto aos juros de mora, entretanto, o Código Tributário Nacional estipula que são devidos apenas a partir do trânsito em julgado da sentença (art. 167, parágrafo único).

Apesar de injusta e anti-isonômica, a aplicabilidade de tal regra é pacificamente reconhecida pelo Superior Tribunal de Justiça, que editou, inclusive, súmula a respeito (nº 188), além de reiterá-la em julgados posteriores (v.g.: EREsp 321897/SP, 1ª Seção, j.13/9/2006).

Ocorre que tal sistemática acarreta um problema de ordem prática. A partir de 1º/1/1996, utiliza-se, na restituição do indébito tributário, a média das taxas praticadas no Sistema Especial de Liquidação e Custódia (Selic), sistema eletrônico de registro de operações com títulos emitidos pelo Tesouro Nacional e pelo Banco Central do Brasil, administrado pelo Departamento de Operações de Mercado Aberto (Demab) do Bacen, conforme determina expressamente o art. 39, § 4º, da Lei 9.250/1995.

A “taxa Selic”, como é conhecida essa média, engloba, num único índice, correção monetária e juros, o que inviabilizaria sua aplicação no lapso temporal que medeia o pagamento indevido e o trânsito em julgado da sentença (nesse período, como vimos, não incidem juros moratórios).

Entretanto, a Primeira Seção do STJ, em recurso julgado pela sistemática prevista no art. 543-C do CPC (Recurso Repetitivo, com especial eficácia vinculante), reafirmou a aplicabilidade da taxa Selic, a partir de 1º/1/1996, verbis:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO À SISTEMÁTICA PREVISTA NO ART. 543-C DO CPC. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO-OCORRÊNCIA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. JUROS DE MORA PELA TAXA SELIC. ART. 39, § 4º, DA LEI 9.250/95. PRECEDENTES DESTA CORTE.

1. Não viola o art. 535 do CPC, tampouco nega a prestação jurisdicional, o acórdão que adota fundamentação suficiente para decidir de modo integral a controvérsia.

2. Aplica-se a taxa SELIC, a partir de 1º.1.1996, na atualização monetária do indébito tributário, não podendo ser cumulada, porém, com qualquer outro índice, seja de juros ou atualização monetária.

3. Se os pagamentos foram efetuados após 1º.1.1996, o termo inicial para a incidência do acréscimo será o do pagamento indevido; no entanto, havendo pagamentos indevidos anteriores à data de vigência da Lei 9.250/95, a incidência da taxa SELIC terá como termo a quo a data de vigência do diploma legal em tela, ou seja, janeiro de 1996.

Esse entendimento prevaleceu na Primeira Seção desta Corte por ocasião do julgamento dos EREsps 291.257/SC, 399.497/SC e 425.709/SC.

4. Recurso especial parcialmente provido. Acórdão sujeito à sistemática prevista no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ.

(STJ, REsp 1111175/SP, proc. 2009/0018825-6, Rel. Min. Denise Arruda, 1ª Seção, unânime, j.10/6/2009, DJe 01/7/2009; Recurso Repetitivo)

Há, aparentemente, uma divergência inconciliável entre tais decisões, as quais, por um lado, proíbem a incidência de juros moratórios nas repetições de indébito tributário, antes do trânsito em julgado da sentença que a conceder, e, de outro, determinam a aplicação da “taxa Selic” a partir de 1º/1/1996, independentemente do trânsito em julgado.

Entendo que as disposições do art. 39 da Lei 9.250/1995 alteraram a sistemática estabelecida pelo parágrafo único do art. 167 do CTN. Não houve infringência ao art. 146, inc. III, da Constituição, pois não se trata de norma geral de direito tributário.

Ademais, considerando que a reserva de determinadas matérias à lei complementar, principalmente na seara tributária, visam à proteção do contribuinte, nada impediria que uma lei ordinária aumentasse essa proteção, como é o caso do art. 39, § 4º, da Lei 9.250/1995.

A incidência da Selic é devida até a edição da Lei 11.960/2009, que novamente alterou a sistemática de correção monetária e juros aplicados aos débitos da Fazenda Pública decorrentes de condenações judiciais, estipulando que, independentemente de sua natureza, devem ser atualizados pelos índices oficiais das cadernetas de poupança.

Assim, deve a correção monetária incidir a partir da data em que cada contribuição foi retida; os juros moratórios incidem, no período anterior a 1º/1/1996, apenas a partir do trânsito em julgado da sentença. A partir de tal data, e até 29/6/2009, incide a taxa Selic (Lei 9.250/1995, art. 39, § 4º).

A partir de 29/6/2009, passam a incidir os índices oficiais de remuneração básica e de juros remuneratórios aplicados às cadernetas de poupança, nos termos do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a nova redação dada pela Lei nº 11.960/2009.

Agravo de Instrumento - Juízo de Retratação

A parte autora havia requerido a antecipação dos efeitos da tutela a final pretendida, substituindo a retenção do tributo por seu depósito em Juízo (fl.127/131), pleito indeferido (fl.144 e seu verso).

Contra o indeferimento, o Autor interpôs Agravo de Instrumento (fl.167/179).

Em juízo de retratação, mantenho a decisão agravada. Embora, com a a decisão do Supremo Tribunal Federal prolatada no lapso temporal que mediou aquela decisão e o seu respectivo recurso, o requisito verossimilhança, representado pela probabilidade da existência do direito pleiteado, tanto no que se refere à tese jurídica, quanto à subsunção fática da situação do Autor à tal hipótese, não houve comprovação do perigo da demora, pois o Autor não demonstrou que a continuidade da retenção estaria prestes a inviabilizar a sua atividade; ao contrário, como tal verba vem sendo retida há mais de uma década, conclui-se que não afeta de modo drástico os negócios do Autor.

Ademais, com a decisão do STF no RE 363.852 , afastando do mundo jurídico as normas constantes do atual art. 25, inc. I e II, da Lei 8.212/1991, é lícito concluir que as retenção venham a cessar, por livre iniciativa das partes negociais.

DISPOSITIVO

Pelo exposto, nos termos da fundamentação, com fulcro no art. 269, inc. I, do Código de Processo Civil, e com resolução do mérito, julgo PROCEDENTES os pedidos formulados pelo Autor na presente demanda.

DECLARO a inexistência da relação jurídica tributária, entre o Autor e o Fisco Federal, decorrente das normas constantes do art. 25, inc. I e II, da Lei 8.212/1991, com a redação que lhe deu a Lei 8.540/1992 e as posteriores.

DESOBRIGO o Autor de sofrer a retenção da contribuição social ali prevista, nas comercializações que fizer, desonerando os adquirentes, os consignatários e as cooperativas de proceder a tal retenção e subsequente recolhimento do tributo, bastando, para tanto, a menção a esta decisão e ao nº deste processo nas faturas e nos documentos fiscais emitidos.

CONDENO a União a restituir os valores indevidamente recolhidos pelo Autor, ainda não atingidos pela prescrição quinquenal, a serem apurados em liquidação de sentença, considerando que nem todas as notas fiscais juntadas aos autos discriminam os valores retidos a título de “Novo Funrural”.

Em tais casos, deverá o Autor comprovar a efetiva retenção.

Os valores a serem restituídos deverão ser pagos em uma única parcela, com a seguinte sistemática de remuneração e atualização monetária:

a) Incidência de correção monetária, de acordo com os índices previstos na Resolução CJF nº 561/2007 (Manual de Orientação para os Procedimentos de Cálculos da Justiça Federal), desde a data de cada retenção até 31/12/1995, sem incidência de juros moratórios (CTN, art. 167, parágrafo único; Súmula STJ nº 188);

b) Incidência da “taxa Selic”, a partir de 1º/1/1996 até 29/6/2009 (Lei 9.250/1995, art. 39, § 4º);

c) Incidência dos índices oficiais de remuneração básica e de juros remuneratórios aplicados às cadernetas de poupança, a partir de 29/6/2009, nos termos do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a nova redação dada pela Lei nº 11.960/2009.

CONDENO a Ré a pagar honorários advocatícios em favor do patrono do Autor, que arbitro de forma equitativa, nos termos dos §§ 3º e 4º do art. 20 do CPC, em 10% (dez por cento) do valor atualizado da restituição concedida nesta sentença.

Ré isenta de custas (Lei 9.289/1996, art. 4º). Deverá, no entanto, reembolsar ao Autor o valor das custas adiantadas (Idem, ibidem, parágrafo único).

Comunique-se, com as homenagens de estilo, o Eminente Relator do Agravo de Instrumento nº 2010.03.00.002823-2, Excelentíssimo Senhor Desembargador Federal ANDRÉ NEKATSCHALOW, o teor da presente decisão.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Três Lagoas (MS), em 17 de fevereiro de 2010.

LUIZ AUGUSTO IAMASSAKI FIORENTINI

Juiz Federal Substituto